Foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em um julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, que a cobrança de alíquota do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) superior a 17% sobre as operações de fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação é inconstitucional.
A decisão majoritária foi tomada no Recurso Extraordinário (RE) 714139, que teve seu julgamento encerrado na sessão virtual em 22/11/2021. As Lojas Americanas S.A. interpuseram um Recurso Extraordinário (RE) contra uma decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) que confirmou a constitucionalidade de um dispositivo da Lei estadual 10.297/1996 (artigo 19, inciso I, alínea “a”), que classificou energia elétrica e telecomunicações como produtos supérfluos e previu uma alíquota de 25% para o ICMS.
A empresa alegou que a lei viola os princípios da isonomia tributária e da seletividade do imposto estadual, pois impõe alíquotas mais elevadas para serviços essenciais. O julgamento deste caso teve início em junho deste ano (2021), mas foi interrompido após um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes e retomado na última sessão virtual. Em seu voto, o relator do recurso, o ministro Marco Aurélio (que agora é aposentado), destacou que a Constituição Federal permite a fixação de alíquotas de ICMS diferenciadas para diversas mercadorias e serviços (artigo 155, inciso III).
No entanto, se essa técnica, conhecida como seletividade, for adotada, o critério deve ser a essencialidade dos bens e serviços. No caso em análise, o ministro considerou inegável que energia elétrica e telecomunicação são bens e serviços essenciais e, por isso, devem ter uma carga tributária menor do que os produtos supérfluos. Segundo o relator, aumentar a tributação de itens essenciais não resulta em realocação dos recursos, já que são itens insubstituíveis.
Ele destacou, por exemplo, que a pandemia da covid-19 mostrou a importância de serviços como a internet e a telefonia móvel, que permitiram a prestação de outras atividades essenciais, como saúde, educação e a entrega de justiça. De acordo com o relator, a utilização equivocada da técnica da seletividade, que acarreta a maior tributação sobre bens essenciais, não está em consonância com os fundamentos e objetivos previstos na Constituição, seja sob a perspectiva da dignidade da pessoa humana, seja em relação ao desenvolvimento do país.
O relator recebeu apoio das ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia, além dos ministros Nunes Marques, Edson Fachin, Luiz Fux, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski. Segundo o ministro Alexandre de Moraes, é viável estabelecer alíquotas diferenciadas com base na capacidade contributiva do consumidor, no volume de energia consumido ou na finalidade do bem.
Quanto aos serviços de telecomunicações, o ministro acredita que a definição de uma alíquota mais elevada, sem uma justificativa adequada, viola o princípio da seletividade do ICMS. Ele recebeu apoio dos ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
A tese de repercussão geral definida, que servirá como base para resolver casos semelhantes, foi a seguinte: "Se o legislador estadual adota a técnica da seletividade para o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, as alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação não podem ser discrepantes do figurino constitucional, estando em patamares superiores ao das operações em geral, levando em consideração a essencialidade desses bens e serviços".
O julgamento continuará na próxima sessão virtual que iniciará na sexta-feira (26), para decidir a modulação da decisão.
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Fonte: STF
